合同是企业一系列经营活动中的必由之路，也是当今社会通过经济杠杆分配社会资源的主要手段。合同有其自身的规律和逻辑，属于一门独立的学科或技能，需要诸多的法律以及法律文书以外的知识才能很好地运作。在没有掌握合同中所存在的这些内在、外在规律之前，人们对于合同的认识是“只见树木，不见森林”，总是“知其然，而不知其所以然”。从事合同工作需要法律知识、商务知识，但首先需要的是合同本身内在规律的知识。企业并不需要评价合同合法与否的专家，而是需要熟练运用合同技能发现问题、解决问题，以实现交易目的、确保交易安全的专家。下面就法务工作中总结的经验，跟各位同事交流、分享关于合同及施工合同方面的法律实务。

合同法律实务

    合同是经济活动中交易双方为实现交易目的而设立、变更民事权利义务的意思表示的集合体，是企业营利过程中不可或缺的环节。甚至可以说，当今社会如果有没合同就会寸步难行，而没有合适的合同则交易利益就无法最大化。但合同不是交易双方权利义务的简单堆砌，而是各种制约条件和相互关系共同作用下的结合体。

    促使当事人签订合同的原因是经济利益而非法律规定，所以合同首先是个经济行为，首先遵循的是经济规律以及交易双方的承受能力，包括对条款内容、合同篇幅的承受能力，其次才是如何分清责任、平衡双方的利益、控制法律风险的问题。

合同条款的四大基本功能

    如果通过合同的各种表象看本质，不同形态的合同存在着同样的本质性规律。这种规律适用于从最简单的订单到大型的BOT项目，甚至到复杂的FIDIC工程承包合同条款的所有合同，那就是合同的四大基本功能。复杂合同与简单合同的区别，无非是对各项功能采用了更多的篇幅去描述、约定，以排除不确定性。

    以两个当事人之间的双务合同为例，合同的四大功能分别是锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易方式、锁定问题处理。这些功能从不同角度促进或保障交易目的的实现，并通过条款或条款组合的方式分散在合同的不同部分之中。

    锁定交易平台功能。这一功能用于建立合同主体、合同本身基本秩序方面的规则，主要回答谁和谁、应当具备什么资格，以及合同本身基本规则方面的问题。

    锁定交易内容功能。即“做什么”，明确双方交易的内容是什么，以及具体的数量及价格、质量标准等，但不涉及如何完成交易等内容。这部分内容在涉及质量标准上最容易出现漏洞，提供服务的合同更是如此。

    锁定交易方式功能。即锁定交易的完成程序、确保交易的实现，解决“怎么做”的问题。其内容主要是产品或服务的提供时间、提供地点等，其目的是明确各自所需要的产品或服务以何种形式实现。其中的每一个环节，往往都会涉及交易成本及交易风险承担。

    锁定问题处理功能。履行中经常会出现非正常情况并影响交易实现，如何解决这些问题，就是合同条款的第四个功能，即锁定“除了意外怎么办”。它既包括违约情况的处理也包括非违约的其他非正常情况的处理。无论是全部还是部分，只要不是不可抗力或约定可以免责的原因，违反履行时间、履行地点、履行人、履行内容、履行方法、履行要求等方面的约定都是违约。这几个方面基本上属于“5W1H”（when、where、who、what、why、how）的范围。承担违约责任的方式有违约金、定金、损害赔偿，还包括解除或继续履行。要使违约责任有明确、具体的依据，就需要针对各类违约情形，责任范围加以约定，并根据不同违约行为的危害结果分别设定承担方式。

    情势变更原则。除了不可抗力外，某些特殊情况也会影响合同的正常履行。比如履行期间政府行为、政策法规变化影响合同按原约定履行；市场急剧变化或原材料供应中断影响合同履行；无法控制的疫情；合同一方履行期间丧失主体资格；

    2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》，本解释第第二十六条规定了情势变更原则：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

    情势变更与不可抗力。两者均是“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况，但不可抗力表现为人力不可抗拒的自然力，如地震、台风、洪水等，也包括社会异常事件，如战争、罢工、暴动等；情势变更表现为意外事件、社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等事由。情势变更相对可以克服，只是这使合同履行显失公平，不利于债务人。

    情势变更与商业风险。情势变更不同于商业风险。（1）商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属此类；而情势变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常变动。（2）对于商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见。商业风险带给当事人的损失可归责于当事人。

合同与利益最大化

    《合同法》所调整的主要是商务合同，也就是以营利为目的的合同。要实现企业交易利益的最大化，必须从法律及商务两个角度看问题，才能符合现代企业发展的需要。

    合同的操作性问题。质量要求精细、履行程序繁琐的合同固然使合同更加严谨，更有利于交易目的实现，但对供方的员工素质、管理水平有着更高的要求并使合同更加不便操作。例如并非十分重要的服务类合同中约定：“甲方负责对乙方的操作质量、管理进行指导。”经询问得知，这种指导并非常规性的，仅仅是保留一种制约的权利。但合同中约定的“负责”却使指导的权利变成了指导的义务，有可能要为指导不到位而承担违约后果，不便于操作。因此，该条款被修改成“有权对乙方的操作质量、管理进行指导”。既保留了指导、控制的权利，又未加重甲方的责任，也避免了甲方违约的可能性。

    合同的可控性问题。主要是考虑在未来的合同履行阶段，是否在情势发生变更或合同履行中出现非正常情况时，可以控制局势的发展方向并将不利后果控制在可以接受的范围之内。1、直接约定解除权。也就是由双方在合同中约定当某种情况出现时双方合同解除，并约定对于已经履行部分的价款或酬金如何计算、支付，以及未履行部分是否需要补偿或给予何种标准的补偿、对其他事项是否还需补偿或如何补偿。2、分项履行或分期履行。将完整的合同分项履行以及将长期的合同分期履行，从而将合同金额化整为零。3、指定具体履行人。策划、设计、创作、定做等脑力劳动成果或与个人的技术、能力、经验相关的工作成果等，不同的具体履行人会有不同的履行质量或履行结果。4、指定具体联系人。设立指定联系人可以排除未经授权人员对合同履行的干涉，也可以避免对方以某人非其员工、无义务为其担责为由摆脱相应的责任，还可以避免因某些业务人员与企业形成表见代理关系而给自己一方带来损失。

    合同所涉及的法律成本。合同首先涉及经济问题，然后才是法律问题。而即使是法律问题的处理，也会涉及成本。1、违约成本与守约成本。有时当事人之所以违约是因为违约比守约更加有利可图。以二手房买卖为例，由于房价上涨较快，有时卖家即使承担了违约责任，通过向下一家加价出卖还是可以赚取更多的利润。但如果违约要支付高额的违约金或双倍返还高额定金，卖家的违约无利可图或获利甚微，则大多会选择继续履行合同。增加违约成本的方式最主要的是定金、违约金，以及赔偿损失、继续履行等。总的原则是让违约给违约方造成的损失大于其正常履行时的收益。定金的法律关系明确，使用简捷，但有最高20%的限制。2、维权成本与举证成本。如果合同中约定的违约责任是“承担一切经济损失”，则不仅必须为自己的各种损失举证，而且相关证据还要经过复杂苛刻的程序以考验其合法性、真实性、关联性，不仅复杂而且并不可靠。如果在合同中非常简洁地约定那些情况属于违约、违约金的金额或比例及基数，则一旦诉讼可免去举证的烦恼，只需举证合同的存在即可。

    合同责任的对等与不对等。某些交易方由于资源垄断等原因而在交易中处于强势地位，往往直接采用权利义务对其有利的不对等合同条款，向交易的另一方提出更多要求、转嫁更多的风险并尽可能降低自身的风险，减少应承担的义务。此类合同属于标准的“霸王合同”，但这类合同也因此而易于识别和引起警觉。而有些合同仅仅从条款的表面上可能无法发现双方的权利义务是否对等，因为合同中的权利义务存在着“虚”与“实”的关系。特别是在某些精心设计的合同中，从表面上看约定的条款十分对等、公平，甚至所列举的各方违约情况数量也完全相等。但判断一下违约情况的发生概率就会发现，条款中所列举的某一方的违约情况很少可能发生。这种形式上的对等比前述霸王条款更为隐蔽，缺乏工作经验或未经仔细分析则往往不易察觉。例子：甲乙二人在夜里为去某店就餐打赌，甲赌该店尚在营业，乙赌该店已经关门，双方决定立即共同前往就餐并由赌输方承担餐费。实际上，若该店尚在营业，则乙赌输，甲无须承担餐费；若该店已经关门便无法消费，甲虽输但也同样用不着承担餐费。在这个打赌游戏中，如果没有更为明确的约定，则甲会处于不败的地位。

13年版施工合同

    有利的条款：应对拖延签证、拖延验收、拖延结算的默认条款：其中关于变更估价申请，如果发包人在收到承包人变更估价申请后14天内没有答复的，视为认可该变更估价申请；比如因发包人原因拖延验收的，规定了拖延验收的后果为以承包人提交竣工验收申请报告之日作为实际竣工之日。又如拖延结算的，规定发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单。

不利的条款：对项目转包、挂靠设置了比较严格的防范措施。

    看似对承包人有利的条款，究竟能否实现，跟承包人的合同签订和履约水平有很大关系。合同版本只是推荐使用，不具有强制性。而且如果选择了2013版施工合同，还得在专用条款中援引这些通用条款、不删除这些条款。

    施工合同效力问题

    《合同法》52条：“具有下列情形之一的，合同无效：

    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

    （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

    （三）以合法形式掩盖非法目的；

    （四）损害社会公共利益；

    （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

    《合同法解释一》第4条：人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

    《合同法解释二》第14条：合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

    司法实践中，认定施工合同效力的三大原则：

    一、质量第一原则。凡是保障建筑质量的强制性规定，就属于效力性强制性规定，违反该规定则合同无效。如没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义施工的，所签订的合同为无效合同。

    二、坚持规范建筑市场秩序原则。凡是维护建筑市场公平竞争秩序的规定，就属于效力性强制性规定，违法则合同无效。如必须招标的项目未招标或者虽然招标但中标无效的，所签订的施工合同无效。

    三、慎用合同无效原则，我国建筑市场极不规范，违法违规现象多，这是目前的大环境大背景。为了尽可能确保合同双方当事人的权益，法院在司法实践中以慎用合同无效为原则。

    《施工合同司法解释》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应于支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

    防范垫资风险注意事项：

    一、在承接工程前要仔细研究发包人的招标文件。招标文件是一种要约邀请，其中很多条款将来就是合同条款，涉及承发包双方的权利义务。切忌盲目投标，给垫资施工带来巨大风险。

    二、尤其要注重对发包人进行严格的尽职调查，包括对拟承接项目的合法性、发包人的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况加以调查。

    三、做好项目的风险评估工作。

    四、在合同谈判阶段，力争在合同中增设让发包人提供工程款支付担保或保证。

    五、在整个合同履行过程中，需要严格按照合同约定进行全过程动态管理，及时申请进度款，及时进行工期签证和索赔，及时进行竣工验收和结算，对任何一个环节都不能放松，以及其严格和高效的合同管理机制预防垫资风险。

    四证对合同效力的影响：一般认为建设用地规划许可证、建设工程规划许可证属于效力性强制性规定。如果发包人未取得该两证即与承包人签订施工合同的，应认定合同无效。但适用效力补正原则，即在一审法庭辩论终结前取得或经主管部门批准建设的，应认定合同有效。

    建设用地使用权证和施工许可证则属于管理性强制性规定，不影响合同效力。建设工程施工许可证的取得，要在确定了施工单位的前提下才能前往有关部门办理。

    “黑白合同”的认定：在经过招投标的项目中，业主与建筑企业先后分别就同一个建设工程签订了两份实质性内容相异的合同。其中一份是根据招投标文件签订并备案的中标合同，即白合同；另一份是双方私下签订的合同，是双方实际履行的依据，即黑合同。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中的相关解读，黑合同对白合同的“实质性违反或背离”是指在工程价款、工程质量、工程期限三个方面，而不是指一般的合同内容变更或其他条款的修改。

结语

    合同工作是业务部门、经营部门、法务部门等群策群力的结果，需要集团各部门的通力合作。这次法务工作交流会的目的就是将从实际工作中发现和总结的合同工作经验与大家分享，提高大家对于合同审查、修改、起草的综合能力，以便胸有成竹地应对形形色色的合同。